(网经社讯)本文拟从OTA平台大数据杀熟行为剖析为起点，全局性审视在信息处理、算法决策、差异定价三阶段的法律规制困境，并针对性地提出路径优化方案，以期为已愈演愈烈的OTA杀熟现象提供些许治理之策。
有关OTA（Online Travel Agency，在线旅游）平台大数据杀熟现象的报道屡见不鲜，OTA平台尤其是几家头部企业被多次质疑其在掌握海量用户行为数据和消费偏好的基础上利用算法黑盒对用户实施差别定价，近日携程平台更疑似因此受到反垄断调查。相较这一问题在用户层面的反馈之密集，确凿案例却仅为零星，相关领域的法律规制却存在不足。本文拟从OTA平台大数据杀熟行为剖析为起点，全局性审视在信息处理、算法决策、差异定价三阶段的法律规制困境，并针对性地提出路径优化方案，以期为已愈演愈烈的OTA杀熟现象提供些许治理之策。
一、OTA平台大数据杀熟行为剖析
相较电商、外卖、网约车等其他大数据杀熟高发领域，OTA领域存在其特殊性：其一，OTA平台极其依赖用户的个人信息尤其消费相关信息以达成其核心功能例如个性化匹配功能的实现，为大数据杀熟而产生的信息使用行为则混淆其中，难以辨别；其二，机票、酒店等OTA常见产品价格经常随着供需关系变化产生波动，这让OTA平台差异定价的形式更为多样与隐形，不仅体现在不同用户界面价格显示不同，也体现在同一用户界面隐藏在正常价格波动背后的价格“针对性”调整；其三，一般而言，用户旅游消费频率相对较低，客单价则相对较高，因此用户价格敏感度差异也相应扩大，企业更有赚取消费者剩余的空间。正因如此，OTA平台大数据杀熟现象相较其他领域更为严重，其引发的平台与用户之间的冲突相较其他领域更难以消解。
需要明确的是，OTA大数据杀熟行为并非单一行为，而是由信息处理、算法决策和差异定价三阶段复合而成：
信息处理阶段是大数据杀熟行为的基础，OTA平台一般通过在用户注册阶段与用户签订服务协议的方式来获取用户对其哪些个人信息可以使用以及如何使用的授权，此外部分信息还可能通过与第三方平台间合作获得授权，平台在获得授权后即可对用户相应个人信息例如购买记录、浏览习惯和价格偏好等进行收集、存储和分析，通过信息处理构建用户画像。
算法决策阶段是大数据杀熟行为的关键，其核心效果在于将用户信息转变为个性化策略，OTA平台利用算法对用户个人信息形成的画像进行计算分析形成决策，在该阶段算法往往会学习数据中的历史偏见，在决策过程中继承或放大偏见，从而使决策结果产生个体锁定效应，例如，如果训练数据中某一群体的消费行为被系统性地记录为价格敏感度低，算法可能会认为该群体有更高的消费者剩余可以获取，据此对该群体进行更高定价。
差异定价阶段是大数据杀熟行为的结果，平台将最终根据决策结果，对同一商品或服务对不同用户实施差异化定价，以实现通过算法调整价格以获取最大利润的目的，当前经常以不同额度优惠的形式进行提现，使得“杀熟”更加隐蔽。
三阶段在技术路径上互相关联，信息处理为算法决策提供数据依据，算法决策生成交易策略，差异定价通过实现交易策略完成变现，同时用户反馈又会反哺信息处理，由此共同组成OTA大数据杀熟的行为链条，但与此同时，三阶段在行为层面各自独立，所侵害的法益对象与规制重点存在一定差异，因此不应混同探讨。
二、OTA平台大数据杀熟法律规制的困境检视
（一）信息处理阶段
截至目前，就携程、去哪儿网、飞猪等国内主流OTA平台而言，新用户如需下载登录，页面将会首先跳出有关服务协议、个人信息政策、免责说明等相关提示，用户须在“同意并继续”与“不同意并退出”之中选择其一，有相关研究数据显示，77.8%的用户为使用平台功能而对有关规则选择盲目接受，这也反映了在主流OTA平台强势地位之下OTA用户对于信息处理同意权利实质意义上的缺位。
而细观上述国内主流OTA平台给出的信息处理规则，可知OTA平台广泛存在以“必要”为名过度收集和使用个人信息现象。此处以去哪儿网为例，去哪儿网在其《隐私政策》中承诺将遵循“合理、相关、必要”原则，杜绝向用户收集非必要信息，但在收集信息类型与目的告知环节，《隐私政策》第二条第8款以用户联系客服或相关提供服务的工作人员以获得客户服务需要为由获取了用户全部会员资料和订单信息的授权，但实际上严格来说通过特定订单信息单独授权即可实现用户联系工作人员以获得客户服务功能，无须用户承诺在注册阶段即对全部会员和订单信息进行一揽子授权；《隐私政策》第二条第9款又以了解用户旅行计划、风格和喜好为由获取了全部可能需要用户提供的个人信息，该条款可能是希望通过收集相关信息实现个性化推荐功能，但按照此表述，平台可以对“可能需要”进行解释以不合理扩大其收集范围。且特别值得注意的是，《隐私政策》提到用户可以依照个人喜好选择关闭个性化推荐功能，但并未提到对为实现该功能而得到授权的用户信息的处理。
面对上述现象，再观我国立法规制，我国《个人信息保护法》第六条与《消费者权益保护法》第二十九条要求对个人信息的处理应以最小必要限度为限，但从前文分析可以看出“信息处理必要性”的定义权实则掌握在OTA平台，而非信息所有者即用户手中。
我国《个人信息保护法》第十七条和《消费者权益保护法》第二十九条就个人信息处理者的告知义务进行规定，其中明确个人信息处理者在处理个人信息前应向个人告知信息的处理目的与方式，但并未对个人是否能够选择不同意进行明确解释，因此OTA平台即使履行告知义务仍不能缓解其过度收集和使用个人信息而用户只能被动接受格式条款的情况。
我国《个人信息保护法》第十五条赋予了个人对其信息的撤回权，即个人可以随时撤销个人信息处理者已经取得的个人信息。但该条款在实际运用中的效果并不佳，尤其在OTA领域，平台在收集用户数据后，往往需要投入大量成本对信息数据进行分析管理以实现个性化设计，且用户选择撤回意味着平台需要立即删除相关信息数据，其加工整合成本被浪费，这无疑使平台负担了过高的合规成本。因此目前主流OTA平台均无设计相关功能以明确落实用户在信息层面的撤回，而是仅向用户开放了对“个性化推荐”“个性化广告”等功能层面的关闭选项。
（二）算法决策阶段
算法决策阶段最大的特征在于其处于技术“黑箱”之中，与用户相隔离：算法的代码架构、决策逻辑等信息通常作为商业秘密受到严格保护，对用户不可见，即使用户能够通过有关法律途径获得，算法的复杂性亦使其难以理解、解释、验证运算机制与决策结果。
从司法实践中看，截至目前，仍无生效判决就OTA平台大数据杀熟行为进行确认，且用户败诉的原因通常是法院认为用户不能提供证明平台大数据杀熟的确切证据，例如“易某诉某信息技术公司”案判决。实际上，尽管用户方有明确证据可以证明平台向用户收集了相关信息以及前端向不同用户显示出差异化定价，但算法决策作为二者连接，其规则却无法被用户知悉，遑论举证。
有观点认为，上述现象已被我国《个人信息保护法》第六十九条规制。该条款规定，处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明没有过错的，应当承担损害赔偿责任，也即侵害个人信息权益的侵权责任适用过错推定。但值得注意的是，该条款适用的前提是，个人信息处理者的信息处理行为具有违法性，且与损害后果之间存在因果关系，实际上在OTA平台大数据杀熟维权中，用户面临的并非仅是无法证明平台是否存在过错，更是无法就平台具有违法行为事实进行举证。我国《个人信息保护法》最新修订版本于2021年生效，大数据杀熟现象高发与相关案件出现则在2021年之后，相关判决皆未就该条款的适用予以认可，可见该条款在解决这一问题上适配度并不高。
（三）差异定价阶段
差异定价阶段是OTA平台处理信息并利用算法进行决策后再次直接影响用户的外部性行为阶段，在这一阶段中，用户身份不仅为平台用户，亦为OTA产品或服务消费者。故要完成该阶段中用户的权益维护与救济，可以重点关注《个人信息保护法》《消费者权益保护法》《反垄断法》《价格法》四部法律。
实际上，上述四部法律均有契合条款对数据杀熟行为进行规制：《个人信息保护法》第二十四条规定个人信息处理者不得利用个人信息进行自动化决策，对个人在交易价格等条件上实行不合理的差别待遇；《消费者权益保护法实施条例》第九条第2款规定经营者不得在消费者不知情的情形下，对同一商品或服务在同等条件下设置不同价格；《反垄断法》第二十二条第6款规定没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；《价格法》第十四条第5款规定经营者不得提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的消费者实行价格歧视。然而，上述条款在实际适用时会有较大问题，因为“不合理”“交易条件同等”等概念的界定标准是模糊的，例如企业可以辩称给新用户低价是“拉新优惠”，给老用户高价是“原价”，那么此时这种差别待遇是否“合理”？用户使用了不同的优惠券，抑或是拥有不同的会员等级，是否可以说明其交易条件并不同等？实则留下了较大的解释和争议空间。
三、OTA平台大数据杀熟法律规制的路径优化
（一）应对权利架空：信息处理的“监管沙盒”参照
OTA平台在用户注册过程中向其收集个人信息并使用，这是平台大数据杀熟行为链条的基础，若能在这一步进行严谨规制，方能从根源上缓解大数据杀熟。如前文所言，尽管我国法律赋予个人相关权利并给予个人信息处理者多项限制，但OTA平台大数据杀熟语境下在适用层面出现诸多困境，不能有效解决在相关授权协议签订中用户权利架空的问题。对此，多数观点认为应当采取措施要求平台在信息处理阶段给予用户更为详尽的选择。
有观点认为平台应当增加不同意《服务协议》《隐私政策》仍可继续使用的选项，被称作“大数据杀熟第一案”的“胡某诉携程”案中，用户胡某就曾向法院提出该请求，一审法院支持了该请求，而二审法院予以撤销，认为一刀切地切断用户信息提供将使得平台丧失经营基础，属过分苛责。对此判决观点本文表示赞同，如前文所言，OTA平台相较其他业务领域平台，其功能实现与竞争优势显著地更加依赖于用户的个人信息收集与使用，若直接增加不同意相关文件即可使用APP的选项，使用户自行判断是否要将其信息与平台相隔离，用户极有可能像盲目选择同意授权一样盲目选择不同意授权，这一规制方式最终必然导致用户与平台双方皆不能达成目的，显有不妥。
另有观点认为，应当在注册阶段严格落实个人信息分级同意制度，结合OTA特性以动态评估形式划分信息使用的不同环境，就该领域的重要个人信息类型设置多个“同意”或“拒绝”按钮。但本文认为该方案实践参考价值同样不大，OTA平台信息收集类型及使用场景相当多元，每个用户在信息授权过程中将面临大量复杂的选项勾选，且不同选项选择排列指向的平台功能实现排列完全不同，不仅技术实现难度大，同时也不符合交互设计规律和商业逻辑。
上述所提及的用户个人信息权利在实践中的落空，归根结底是因为在互联网与大数据技术语境下，用户与平台之间的话语权存在结构性失衡。而从前文可以看出，一味试图强调优化用户个人信息自我管理机制，让用户“懂得更多”“选择更多”是并不现实的，其结果只会是无限压缩信息收集与使用范围，降低用户产品使用体验，赋予OTA平台过高的合规义务，并最终遏制产业发展。
本文认为，“理性人假设”渐趋瓦解的当下，为解决OTA大数据杀熟问题中的个人信息权利架空问题，同时兼顾OTA产业发展，应当应用监管本位治理思路，以国家灵活监管代替个人单一判断，具体路径本文推荐参照监管沙盒机制。
监管沙盒（Regulatory Sandbox）最早为英国金融行为监管局（FCA）提出并推行的一种金融监管模式，旨在提供受控的测试环境，即“安全空间”（Safe Space），允许企业在真实市场环境与监管框架中测试其产品、服务或商业模式，从而达成在保护消费者权益的同时鼓励金融科技发展的目的。目前该机制被新加坡、中国香港、澳大利亚等多个国家和地区根据本地情况进行效仿，皆取得良好效果，我国近年也出现诸多实践，已有逾20个省市或自治区开展超160个金融服务、科技产品的监管沙盒试点项目。
监管沙盒的本质是为市场主体划定“试验场”，将主体行为与现有市场进行隔离，避免未成熟的、有风险的行为进入市场从而引发系统性风险。本文认为该机制在OTA平台信息处理阶段的规制问题上极具参考价值，其既可以通过公权力监管形式帮助个人排查真实存在的权益损害风险点，弥补个人能力上的相对弱势和有限理性，又可以规避“看守式”监管因脱离市场带来的监管僵化与合规磨损。
具体而言，参照思路如下：其一，有关监管主体应综合考虑OTA市场环境、法律法规等条件构建符合OTA真实市场运行逻辑的“安全空间”，鉴于测试对象的局部性，该“空间”无须是真实存在的市场，亦可以是用代码构建隔离的模拟系统；其二，要求OTA平台在进行个人信息收集处理前，必须在事前进入沙盒进行个人信息处理方案测试，考察其个人信息权益损害风险问题，其中囊括测试方案是否存在超范围收集、授权信息与实际使用目的存在非必要关联，或告知使用目的与实际使用目的不符情形等，此外还可以在“空间”中针对性地设置与价格生成挂钩的个人信息处理禁区；其三，如若结果显示个人信息权益损害风险足够低，则允许此方案实施。
目前已有部分学者提出，监管沙盒机制可以运用在以个人信息为主要内容的大数据领域，以发现互联网产品或者服务中不符合个人信息保护法律法规的功能设计及潜在风险，本文亦持此观点，且鉴于OTA平台问题显著性，建议可以此作为切口，试点过后再做推广。
（二）破除算法黑箱：有限制的举证责任倒置制度设计
算法决策规制的最大难点在于其匿于黑箱之中，缺乏透明度，用户难以解释其过程，更难以举证说明差异定价的结果是OTA平台违法处理用户个人信息并刻意决策导致，而非因产品正常价格波动或促销策略等其他因素。
在数据算法技术语境中，用户处于信息不对称和证据获取困难的弱势地位，而平台对价格生成逻辑与差异形成原理却非常清晰，因此为保障用户维权权利，方便诉讼推进，应当对举证责任分配作出适当调整。如前所言，虽然看似已有过错推定条款可以适用，但是过错推定是以行为人应当承担侵权责任为基础，大数据杀熟的争议点在平台是否存在侵权行为事实上，因此应当借助的规制手段是举证责任倒置制度，通过法律明确规定将用户的举证责任转移给平台承担。只要用户有初步证据证明OTA平台实施了差异化定价，若平台不能就此举证证明合理性，则推定用户关于平台进行大数据杀熟即基于用户个人特征实施非合理差异化定价行为的事实主张成立。
我国《消费者权益保护法》第二十三条已对耐用商品瑕疵规定了六个月内的举证责任倒置，在大数据杀熟举证责任倒置条款制度设计及适用上可以此作为参照。设计要点如下：其一，适用范围应当针对的是平台基于用户个人特征实施非合理差异化定价行为，且出于有关信息留存成本考虑，同样应当对时间作出限制；其二，用户仍应当承担部分举证责任，即初步举证自己购买同一商品或服务的价格在同一时间内明显高于其他用户，或其他显示平台存在差异定价损害自身利益的行为；其三，平台应当举证证明该差异定价并非不合理，即系合理价格生成机制生成结果。在这里部分观点认为举证责任倒置的设置会使得平台不得不公开算法，影响其商业秘密保护，但应当明确在举证范围上，平台应当仅需有针对性地聚焦于差异定价有意义的决策信息即可。毕竟对于绝大多数非专业用户而言，算法技术是难以理解的，也是无须理解的，因此在某种程度上讲，“黑箱”无须被完全打开。如平台主张其差异定价是由于针对不同用户有不同的促销优惠，则应当举证其参考的用户信息和相应促销优惠规则等；如平台主张其差异定价是由于正常价格波动，则应当法庭披露有关产品或服务的相应市场数据及影响价格生成的逻辑。
综合上述，建议应当在我国《消费者权益保护法》《价格法》或其他有关法律法规中增加条款表述如下：“消费者自接受商品或服务之日起六个月内发现经营者存在基于用户个人特征实施非合理差异化定价行为的，由经营者承担有关差异化定价行为的举证责任。”
此外，举证责任倒置的明确无疑会鼓励用户主动进行诉讼维权以维护自身权利，但是在大数据杀熟问题中，用户的受损害金额相对较小而受损害规模相对较大，依靠用户个体自发诉讼会使双方尤其是用户负担过高的成本，也会造成司法资源的浪费，因此还可以配套制定集体诉讼制度，授权消费者协会或检察院代替用户提起集体诉讼程序，此处不详细展开。
（三）明确杀熟定性：以价格歧视作为规制抓手
回顾OTA平台大数据杀熟中的差异定价行为，其本质是以利用用户信息分析和算法决策结果，为有更高付款意愿或付款能力的用户设置更高的价格，而具体表现形式则可以十分多样。本文认为，《价格法》所指明的“价格歧视”概念是一个理想的规制抓手，它可以为大数据杀熟提供一个明确、严谨且具有解释力的法律定性：首先，大数据杀熟的核心表现即为“同一产品或服务，不同价格”，其经济学本质正是企业利用其市场支配地位（平台优势）和信息优势（大数据分析），对支付意愿更高的用户群体实施的三级价格歧视，使用这一概念可以最精准地描述行为的核心特征；其次，“价格歧视”这一概念本身内含了“合理性”的判断，合法的差异化定价与非法的价格歧视之间存在相对清晰的经济学界限，这也为立法区分“合理的差别待遇”和“不合理的杀熟”提供了可操作的判断标准。因此，本文建议应在立法与司法认定中将OTA平台大数据杀熟行为明确归类于价格歧视，以此为切口，将该行为在法律体系中予以直接明晰。目前我国《价格法》正值修正草案意见征求之际，其中第十四条第5款已将规制范围从经营者之间扩展为经营者与消费者之间，本文建议可在该条款中增加内容，具体可表述为：经营者不得有下列不正当价格行为：……（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的消费者和其他经营者实行价格歧视，包括基于消费者个人特征实施非合理差异化定价行为。
除《价格法》外，《反垄断法》《个人信息保护法》和《消费者权益保护法》亦分别以市场、信息主体与消费者法益视角出发，对“价格歧视”行为进行规制。针对反垄断法及消保法，本文建议主要应当明确“同等交易条件”的认定标准，可以通过司法解释或配套指南等形式，明确列举哪些因素构成“同等交易条件”（例如商品型号、规格、购买数量、配送地点、付款方式等），反之也需要特别明确用户设备、消费历史、偏好标签等因素并不在衡量交易条件是否同等的范围之内。针对个保法，同样建议参照上述思路对何为“不合理”“公平公正”进行明确，以防平台钻法律漏洞。除此之外，本文认为还应当细化与落实个保法第二十四条的“算法解释权”，该条款赋予了个人在其权益受到重大影响的前提下得到说明与拒绝算法决策的请求权，让相对人能够知晓对其自身不利的决定是如何形成的，从而在确实存在歧视的情况下获得有效的救济途径，如能在大数据杀熟问题中进行适用，则能让用户在维权之中掌握更多的主动权，在察觉侵害之后第一时间便可向平台行使请求权，让平台解释其价格生成决策过程，平台亦无须过分卷入讼累并承担过高的败诉风险。但目前该条款权利构成要件仍然较为模糊，本文认为可以在有关法律法规中对该权利的适用机制进行细化，其中尤其应关注适用时间和解释内容的明晰。
四、结语
在大数据技术极大地提升了旅游产品及服务的交易效率和用户体验的同时，OTA“杀熟”问题的出现和蔓延不仅侵犯了用户的合法权益，还进一步影响着人们对技术的信任程度，要解决这一问题，还需多方协同推进、综合治理。除本文提出的优化路径外，还可通过要求平台开放定价算法接口供监管部门抽查、要求平台提供“无痕模式”以便用户可选择以基准价购买服务等途径。但无论是何种规制手段，都应注意需在保护用户个人信息及消费者权益与鼓励平台技术发展及竞争活力间寻求平衡之道，如此方能让各方在产业数字化变革时代共赢更多彼此信任的空间。
