(网经社讯)互联网数字经济蓬勃发展的当下，网络直播这一新兴互动娱乐模式迅速崛起，成为推动经济增长的重要动力。直播打赏机制，基于观众对于主播表演的认可和支持，是直播经济最为核心的商业活动，因此明确直播打赏的行为性质、法律地位及相关主体法律责任，是完善当前直播行业生态建设的关键课题。
4月7日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“婚姻家庭编司法解释（二）”）向社会公开征求意见，其中第五条【未成年人及夫妻一方直播打赏款项的处理】款项规定：
不满八周岁的未成年人通过网络直播平台实施打赏行为，其法定代理人主张该民事法律行为无效，请求返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。
八周岁以上不满十六周岁或者十六周岁以上不能以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人未经法定代理人同意，通过网络直播平台实施与其年龄、智力和精神健康状况不相适应的打赏行为，法定代理人不予追认并主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。
夫妻一方通过网络直播平台实施打赏行为，有证据证明直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏，另一方主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。
夫妻一方未经另一方同意，明显超出家庭一般消费水平打赏，严重损害夫妻共同财产利益，另一方以对方存在挥霍夫妻共同财产为由，请求在婚姻关系存续期间分割共同财产的，或者在离婚分割夫妻共同财产时对打赏一方少分或者不分的，人民法院应依法予以支持。
在此背景下，由知产前沿新媒体&合规Plus主办的“网络直播打赏消费相关法律问题”学术研讨会在京成功举办，来自高校、互联网法院、头部直播企业的二十余位专家学者参与发言、旁听。会上，嘉宾们就直播打赏的性质、充值打赏要求返还中的争议问题、直播平台的责任边界、涉赃款打赏等热点问题进行深度交流。
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本次论坛主持人中央民族大学副教授、中国法学会知识产权法学研究会理事熊文聪表示，网络直播打赏是一种新兴的商业模式，但也不可避免会引发各种法律纠纷和争议，比如，直播打赏行为是一种支付网络服务费用的行为，还是一种赠与行为？已经打赏完毕的赏金当可能损害第三方利益时，第三方能否主张返还？主张返还的法定事由有哪些？谁负有该法定事由存在的举证责任？主张返还赏金的纠纷，其案由是定为合同纠纷还是无权处分纠纷？当主张返还方也存在过错时，能否主张返还？将赃款用于直播打赏，直播平台能否基于善意取得该赏金的分成？等等问题都没有现成的、统一的答案，故我们此次的研讨非常有意义，能够帮助我们的立法机构进行科学的决策，也能够促进司法做出正确合理的裁判。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心主任刘晓春表示，直播行业因其独特的商业模式和演进路径，与传统线下商业模式或电子商务模式有较大差异，当前直播打赏纠纷的争议点主要集中在多元主体（平台、用户、主播、MCN机构等）之间的权利与责任分配上。打赏行为可以视为一种新型支付模式，涉及实时互动与服务，因此平台在制定退款政策时，需审慎考虑合理的过错标准和风险分担机制，在保护未成年人等用户利益的同时，防止退款机制的滥用，确保交易安全。
刘晓春强调，由于直播的匿名性和即时性，主播和平台精准识别账号真实使用者的身份存在一定困难。在权衡不同的利益关系时，需要考虑未成年人及其监护人的利益、打赏人配偶的利益，但也要考虑行业运营的成本合理性，过度倾斜性的保护，有可能造成行业对于存在过错的监护人和成年打赏人的补贴,造成交易安全和信赖利益的减损，甚至滋生恶意和投机行为。她认为，当前需要重点关注的工作是充分理解司法规则和个案裁判结果对行业的多维度影响，针对恶意退款和黑灰产业链进行专门的打击和治理，通过完善追责机制，抑制退款滥用行为，维护直播打赏行业的健康有序发展。
北京大学法学院教授 、北京大学电子商务法研究中心主任薛军认为，直播行业中，用户在平台充值换取虚拟道具并在各直播间进行打赏的商业模式与传统电商存在显著差异，虽然直播平台和主播以及MCN机构在商业运作中存在合作关系，但是应当认可平台入驻主播的独立性，不宜简单地将平台与主播视为共同承担责任的主体。薛军强调，直播平台在从直播经营活动中获利的同时，应当承担相应的监管责任。尤其是确保直播内容的合规性、防止诱导打赏等方面，对于特殊群体如未成年人的保护责任也要求平台承担一定的事先审查责任，但是，不能够否认主播与平台之间的法律上的相互独立性。
此外，针对公开征求意见版本的婚姻家庭编司法解释（二），薛军提出，应明确要求返还者一方应承担的举证责任，防止对退款制度的滥用和相关黑灰产业的滋生。
广东财经大学法学院教授姚志伟主要分析婚姻家庭编司法解释（二）中关于配偶打赏返还条款的法律问题，这些条款主要集中于如何处理配偶通过网络直播平台进行的打赏行为，特别是在存在证据表明直播内容含有不当信息时，配偶可否主张打赏行为无效并要求返还款项。
姚志伟指出，征求意见稿存在一些问题，特别是在明确网络平台、用户与主播之间的法律关系方面，征求意见稿仅将网络直播平台视为打赏行为的法律相对方，忽略了主播的潜在法律责任，一定程度上，混淆了充值行为和打赏行为。
此外，当前条款的设计受到了过往法律文本（如最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》）影响，未能完全适应当前直播打赏的具体情况，尤其是条款在界定平台的过错责任时显得不够合理，因为实务中，直播平台对主播表演内容的控制能力有限。征求意见稿为平台设置了注意义务，平台在有过错情况下方需承担退款，但针对平台的注意义务标准过高，未能考虑网络直播平台付出的对价以及主播、用户可能存在的过错。
中国政法大学刑事司法学院副教授、网络法学研究所所长李怀胜认为，司法机关在处理涉及打赏的刑事案件时，需考虑直播平台和主播是否具有合理的善意取得立场，平台能否适用善意取得的关键在于其有没有尽到应尽的注意义务，如核实主播资质、落实实名制及提醒非理性打赏等措施。同时直接与打赏交易相关的主播也应当对打赏款物来源具有一定的注意义务。
李怀胜进一步讨论了打赏对价的合理性问题，他认为，高额打赏虽可能引发疑虑，但不应单凭金额判断其非法性，目前直播表演行业竞争激烈，主播需要投入大量人力物力精力，因此“无偿或以明显低于市场价格取得服务”的认定应当斟酌。
最后，李怀胜强调，要求平台返还赃款，应当以平台实际分得的赃款为限，如果公安机关对主播无法完全追缴或者追缴不足额的话，不应要求平台承担连带性的追偿责任。
中国政法大学数据法治研究院教授范明志表示，直播打赏行为带有显著主观性与精神性，很多情况下打赏行为既有服务性质也有赠与性质，这使得传统的民事法律行为学说难以对其作出客观准确的描述。网络账号背后对应的民事主体作为网络经济行为的主体，其进行消费打赏等行为具有意识自治性。
范明志认为，国家在监督直播行为时，应主要从公法的角度出发，关注直播行为是否违反公共利益，对直播打赏行为应持开放态度，避免过度干预人们的行为自由。而应让直播平台承担自治性的管理责任，在法定范围内自行管理和调整。另外，部分情况下直播打赏是一种事实行为而非法律行为，应当对直播打赏的不同情形进行明确区分，如果在直播打赏名义下进行了赠与等转移财产或销赃的行为，那么可以按照相关的法律规定对其予以规范。
中国司法大数据研究院社会治理发展研究部部长李俊慧在研讨会上详细介绍了中国司法大数据研究院自2016年成立以来的工作成效，研究院累积完成了1400余份司法大数据分析报告，为法院、高校和企事业机构的工作决策提供了重要的数据支持和理论分析。他介绍了近期关于直播打赏纠纷案件的研究进展，指出近年来涉及直播打赏纠纷案件数量急剧增加，用户和平台、用户和主播之间打赏费用退还问题多有争议，判决处理思路不太统一，MCN机构与主播间涉及打赏金额的分配或退还争议也时常发生。
李俊慧指出，在处理这类纠纷特别是在未成年人参与打赏的案件中，对账号使用者的身份核验机制尤为关键，同时直播服务的合法性以及第三方善意取得的真实性也是必须考量的因素，对于直播内容是否低俗和是否诱导打赏，法院在处理此类案件时需要对证明规则和举证责任进行仔细评估。目前，我国司法界对于处理直播打赏的争议还没有形成统一的司法解释或指导原则，亟待法律界同仁的共同努力。
北京互联网法院法官封瑜以裁判文书网近五年内的判决书为基础，对涉直播打赏纠纷的案由与法院倾向性意见进行梳理。
就案由而言，随着直播产业的快速发展，大多数法院从最早的赠与合同居多，转变为将直播打赏案件认定网络服务纠纷。在进行梳理的104份样本中，以赠与合同纠纷立案的有38件，但法院最终支持将打赏行为认定为赠予的只有7件；以网络服务纠纷案由立案的虽有31份，但两级法院最终认定打赏行为成立网络服务合同的高达74份，其中有28份判决认为打赏是新型消费行为。同时也存在一部分判决并未回应打赏行为属何种性质，可见各地法院对于该问题在认知上都较为模糊，2020年网信办明确了直播打赏作为平台和主播履行服务合同的法律性质，更多的社会人士接受用户与主播之间的互动互惠属于对价交换的一种直播平台规则。
封瑜以过去曾审理的成年用户使用夫妻共同财产充值、打赏案件为例，指出诉讼中常见的情景是：由作出打赏行为者的配偶为原告，主播与直播平台作为被告，作出打赏行为者作为共同被告或第三人。在未成年用户充值、 打赏行为案件中，司法解释、政策倡导，平台强化了对未成年人打赏监管，越来越多案件倾向于调解结案，在有初步证据可证实系未成年人冒用监护人账户的情况下，法院促使平台返还部分款项，最终以调解结案。
对于请求返还打赏款项的举证问题与第三人善意问题，封瑜强调，在使用夫妻共同财产充值、打赏案件中，原告需证明存在夫妻关系且打赏财产属于夫妻共同财产，还需证明受害方对打赏并不知情且具有合理理由，打赏行为明显超出夫妻一方基于家事代理原则对共同财产可处分范围，此时才可能支持返还打赏。此外，法院会特别考虑网络服务合同的真实成立情况，以及主播或直播平台是否应知或明知无权处分情形、直播内容是否有违反法律规定和公序良俗的情形、直播平台有无怠于行使监管职责等情况。
从法益平衡角度而言，立法者更多瞩目于整个社会中不同群体的法律权益和法律利益的平衡与取舍，法官等执法者需要动用司法智慧落地相关法规的执行，封瑜指出，在网络直播打赏的情境中，消费者或个人用户查询及追究主播责任的能力通常远低于他们直接追究平台责任的能力，平台对于主播账号及主播行为监管也天然具有优势，这种认知形成了一种先入为主的观念，法律在提供保护时可能会倾向于对平台施加更多的责任，这也是平台体现企业责任担当的情景，对此封瑜法官建议：权义应对等。平台在追求流量经济的同时也要预判风险冲击，应做好风险防控，加强对网红主播的动态监管并通过磋商谈判机制，以内部实施细则方式事先拟定并公示对于违规违法涉黄涉毒低俗等内容的直播和传播行为进行惩戒的方式及力度，可借鉴传统电商平台经营模式中违约金保证金等条款设立，提升平台对于这类因主播违法违规内容提供而引发平台返还经营收入风险的对冲能力。
当前，我国网络表演直播短视频行业发展迅猛，相关统计数据显示，直播行业市场规模已超过1992亿元，在促进经济增长、带动就业和发扬传统文化方面发挥着重要作用。后疫情时代，直播平台成为众多行业恢复与发展的重要媒介和通道。除了直播带货等直接促进物流、消费的领域，在淄博、洛阳、哈尔滨等旅游城市出圈的过程中，直播行业也起到了重要作用，屡屡创造经济民生发展的新亮点。
回顾2023年，直播、短视频行业直接或间接带动的就业机会超1亿个，尤其是先前受疫情影响严重的线下演出、教育和旅游等行业，均借助直播打赏完成了线上化转型。网络直播扩展了信息传播的路途径，增强了文化传承的声量，也帮助传统文化传承者获得打赏收入，从而为多元文化创新与文化生命力延续提供了更多可能性。在直播平台上，传统制作工艺、戏曲、茶艺、武术、书法等传统艺术文化相继焕发新生。
对于近期发布的《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》（征求意见稿）中对于直播打赏设置的专门条款，多位与会专家表达了担忧，表示立法表述应该更加慎重，尽量避免使用类似“低俗”等相对模糊的表达，以免造成法律适用的分歧，出现恶意退款多发、诉讼案件激增导致司法资源紧张的情况，以及滋生相关黑灰产风险。
抖音直播平台法务负责人李健表示，直播充值和打赏行为涉及平台、主播和用户三方，应被视为网络平台为用户和主播提供网络服务、并收取相关服务费用的新型消费模式，用户与主播间应当成立服务合同关系。
同时，李健结合直播平台在内容审查与监管方面义务和责任的分析，建议在涉及退款纠纷、判断平台是否应退款或担责时，需全面考量平台在合同执行中的违法、违约行为以及用户的过错程度，确保判断公正全面。
哔哩哔哩诉讼法务负责人陶慧蕴主要就未成年人的退款问题发表观点。近年来，随着未成年人网络活动参与度增加，监管层对未成年人保护的要求日益严格，要求平台在未成年人使用网络服务方面进行严格的时间、权限和消费控制。
陶慧蕴介绍，哔哩哔哩目前设有专门团队处理未成年人退款事项，主要通过前置客服审核流程处理大多数退款诉求。在未成年人退款的实际诉讼中，首先面临两个程序问题：其一是管辖，尽管平台通常通过用户协议约定管辖，但许多法院在处理未成年人案件时倾向于认为用户协议中的管辖条款对未成年人无效；其次是举证责任问题，她指出，法院倾向于要求平台提供明确证据证明涉诉行为非未成年人所为，这对平台而言难度较大。
在案件的实体审理中，法院会综合考虑监护人是否尽到监管责任、未成年人的具体网络行为模式、相关账户的活动时间段、以及充值打赏购买的服务是否享受完毕等因素认定平台是否应当退款及退款比例。
虎牙科技公司法务总监尚莉莉总结了直播平台的消费结算流程，其一为充值消费环节，消费者获得的虚拟代币应视为债权凭证；其二为兑换服务环节；其三为结算环节，不同服务类型对应不同的结算主体和收益分配方式。尚莉莉认为，平台与主播更多情况下是合作关系，而非雇佣劳动关系。打赏的标的物是虚拟财产，打赏行为应视为服务合同的一部分，而非简单的赠与。
在讨论非法打赏的追缴问题时，尚莉莉认为，在充值消费环节，若服务尚未提供，则平台应承担返还义务，而在服务已兑换或部分消耗的情况下，判断是否应追缴的关键在于打赏行为是否伴随合法的服务交换，以及平台和主播的知情程度。
至于涉及未成人年打赏的问题，尚莉莉主张，应当根据监护人、平台和主播各自的过错程度来适当调整退款比例，避免“一刀切”式判决。她提到，成年人冒充未成年人要求退款是当前直播平台面临的主要难点之一，也涉及部分“薅羊毛”、黑灰产勾结主播恶意退款等情况，这对平台的正常运营造成了一定影响。
映客集团刑事合规顾问游涛就直播打赏中涉及刑事方面的案件发表看法，根据裁判文书网近年的公开判例，大部分情况下赃款打赏的追缴责任落在犯罪者本人，但也存在少数要求平台和主播退赔的案例，这种“同案不同判”的情形需要我们进一步厘清直播平台与主播、MCN机构（工会）之间的法律关系。根据近年的司法判例与最高检相关司法解释，总体倾向于认为直播打赏行为构成服务合同，但在某些特殊情况下，如打赏未伴随任何服务或表演时，也可被视为赠与。
要解决刑事案件中涉及赃款打赏问题，关键在于举证责任的合理分配，作为直播平台应当承担相应的举证义务，例如提供涉案的真实身份信息、交易记录等关键信息。
