(网经社讯)如果我问你，《电子商务法》里面哪一条给电商平台的压力最大，你会认为是哪一条呢？是关于平台配合主管机关完成商家主体和税务信息报送，还是平台核查商家主体身份及经营许可信息，还是平台处理侵权投诉时的 15 天等候期。不可否认，这些规定都会增加平台经营的显性和隐性成本，但却都不是“杀伤力”最大的，而且这些规定从行政监管和知识产权保护等方面来看，也都有比较充分的理由，但是有一条规定笔者看到之后着实替平台捏了一把汗，这条所规定的内容，显然可能给平台造成相当高的经营成本和不确定性，那就是《电子商务法》第 35 条：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则及技术手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格，以及其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”。

不少人知道这一条规定，在电商法审议阶段就有媒体进行过报道，披露了这一条款的制定背景，即在电商大促时段部分平台要求商家“二选一”，导致很多商家被迫站队，无法跨平台经营。所以不少人还是为这一条规定拍手称快的，把她作为电商法的亮点对待。但是，看问题不能流于表面，应该从不同角度深入探究本质，如此才能客观评估立法对行业的影响。

所以我们从原理上来拆解一下这个条文，这个条款在专业上叫做“滥用相对优势地位”条款，不要把她跟《反垄断法》中的“滥用市场支配地位”相混淆，因为她的适用不以经营者（平台）具有市场支配地位为前提，只要与交易相对方相比具有优势地位就可以了，所以理论上认为是对“滥用市场支配地位”的有效补充，专门规制那些未必具有垄断地位，但又有着较强议价能力和话语权的公司。

笔者的上述理解在电子商务法起草组编写的《电子商务法条文释义》中也得到了印证，书中指出“网络平台具有了类似于其他市场规制主体的‘立法权’、‘执法权’与‘司法权’，并创制了各种新型的规制措施。但是当平台在市场规制中的作用越来越明显，规制的力量越来越强大的时候，其也可能会滥用此种地位，对平台内经营者课以不公平的义务，影响市场正常的竞争秩序。因此，需要对电子商务平台的权利予以严格的限制”。

可见，这一条规定已经将电商平台默认为具有相对优势地位，进而需要给出限制，以便平衡与平台交易相对方的权利义务，实践中这个“相对方”显然主要是指平台内的商家了。那么平衡是怎样实现的呢，就是法条中规定的三个“不合理”，这三个不合理即将成为商家对抗平台的三把利器，而且使用门槛非常低，随时可以拿出来挥舞一下。

根据《电子商务法条文释义》中的解读，“三个不合理”具体体现在“就商品或服务的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制”、“迫使签订独家销售协议、接受不合理入驻条件等，或者增加特定的不利条件，如削减活动资源、搜索降权、屏蔽等”、“收取不合理费用”等方面。

对商业活动略有了解的人都知道，这些具体“不合理”行为表现都是商业竞争中维系自身竞争优势的常见做法，是市场竞争规律作用下的必然结果，根本谈不上所谓的“合理”还是“不合理”。这里必须说明一个基本的经济学观点：“自愿达成的交易一定是对双方都有利”，经济学上强调的是双方自愿，这与《合同法》中的“意思自治”原则完全吻合。自愿但绝不意味着需要在交易中谋求双方的地位平等或者实力均衡，实践中甲方当然会比乙方强势，当然会利用强势地位谋取更多对己方有利的合同条款，但只要乙方是自愿（而非出于非法强迫措施）接受，就应该获得法律的认可和尊重，不应该再引入一个“裁判”来判断这个交易合不合理。

要知道“合理”是一个充满了主观和立场色彩的概念，站在甲方看所有条款都是合理的，站在乙方看又可能都不合理，而且由于立法已经预设了平台的相对优势地位，所以给执法者天然造成“店大欺客”的主观印象，做出不合理认定的概率显然非常之高。

违反这一条的后果是非常严重的，《电子商务法》明确了要“由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款”，如此严厉的处罚，导致一定会有很多商家以此作为与平台谈判或者逃避合同义务的筹码，平台在制定各项合同和规则过程中也要束手束脚的先行评估所谓的“合理性”，但这个哪是可以预先评估出来的呢？所以理论上讲，接下来大量的平台协议、规则以及采取的技术管控措施都将面对极大的不确定性，合同的相对性原则恐怕要被突破了，由此带来的交易不确定性将始终成为平台提心吊胆的压力之源。

事实上，《反不正当竞争法》在修订过程中，就有关于“滥用相对优势地位”的条款加入的草案中，并且引发了剧烈的争论，最终成文后的法律有关内容全部删除，显然这样做是充分考虑到了市场规律和执法实际情况的，但不走运的电商平台还是在《电子商务法》里与这一规定狭路相逢。

有人会问，难道像是“二选一”这种行为也不该禁止吗？商家如果遇到这种情况，完全可以通过《合同法》中的“显失公平”、“无效格式合同”等制度予以救济，由法院在个案中给予认定，而不是在通过在契约自由原则上豁开一条如此之大的缺口，看上去追求了局部的公平，最终失去的却是整体上的效率。

无论如何，立法已然成文，唯愿执法机关对这一条从严掌握吧。

   张延来律师介绍：

网经社电子商务研究中心高级特约研究员、浙江垦丁律师事务所主任律师、专利代理人资格、中国政法大学实践导师、杭州仲裁委员会仲裁员、垦丁网络法学院创始人。曾多次参加网络相关立法工作，是国家工商总局《网络交易管理办法》、杭州市《网络交易管理办法》立法小组成员，曾多次参与中国《电子商务法》的立法研讨工作。个人专著有《法眼电商》、《网络法战记笔记》已由法律出版社出版。

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